Zira Latince “ubî lex voluit dixit, ubi noluit tacuit (kanun istediği zaman söyler; istemediği zaman ise susar)” ilkesinin dile getirdiği gibi kanun, bir konuyu daha ayrıntılı olarak düzenlemek isterse, bunu yapar; eğer daha ayrıntılı olarak düzenlemek istemiyorsa susar. Yani kanun
koyucu koyduğu kurala istisna getirmek isteseydi, bunu açıkça yapardı. Bunu yapmamış ise, bundan koyduğu genel kurala istisna getirmek istemediği sonucu çıkar. Kanun koyucunun yapmak istemediği bir şeyi, yorumcunun yapmaya yetkisi yoktur. Dolayısıyla kimse birtakım ihtiyaçlardan bahsederek kanun koyucunun getirmediği bir istisnayı getiremez.
Sayfa 283Kitabı okuyor
“Kanunlar, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ve yönetmelikler İle diğer düzenlemeler, ayrıca bir yürürlük tarihi belirtilmemiş ise Resmî Gazete’de yayımlandığı gün yürürlüğe girer”.
Sayfa 277Kitabı okuyor
A.KURAL: KANUNLARIN GEÇMİŞE UYGULANMAMASI İLKESİ
Kanunlar kural olarak yürürlüğe girdikten sonra uygulanabilir. Dolayısıyla bir kanun, yürürlüğe girdiği tarihten önceki olaylara kural olarak uygulanamaz. Buna “kanunların geçmişe uygulanmaması (kanunların makable şamil olmaması) ilkesi (principle ofnon-retroactivity oflaws)” denmektedir.
Bu ilkenin temelinde, hukuk güvenliği ilkesi yatmaktadır.
Sayfa 288Kitabı okuyor
Kanunların geçmişe uygulanmaması ilkesinin çeşitli sebepleri vardır.Bu sebeplerden birincisi, “hukuk güvenliği ilkesi (legal security, certainty and predictability ofthe /uw)”dir. Bu şu anlama gelir: Eğer kanunlar geçmişe uygulanırsa kimse kendini güvende hissedemez. Bugün yaptığımız ve suç olmayan şeyler, yarın suç hâline getirilirse ve bugün yaptığımız şeylere yarın çıkarılacak kanuna göre ceza verilirse, yarın çıkarılacak kanunu bugünden bilmediğimize göre, davranışlarımızı nasıl düzenleyebiliriz?
Sayfa 288Kitabı okuyor
Aynı ilke Anayasamızın 38’nci maddesinin ilk fıkrasında “kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza
verilemez” denerek de hükme bağlanmıştır.
Ayrıca belirtelim ki, bu ilke öylesine önemlidir ki, Anayasamızın 15’inci maddesine göre savaş ve olağanüstü hâllerde dahi “suç ve cezalar geçmişe yürütülemez”.
Sayfa 292Kitabı okuyor
Diğer bir ifadeyle, eski kanun zamanında elde edilmiş hakların yeni kanun zamanında da sürmesine “kazanılmış hak” denir. Kazanılmış hak, bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında, kişilerin o kurala uygun olarak bütün sonuçlarıyla elde ettikleri hakları ifade eder.
Sayfa 289Kitabı okuyor
3. Jean-Jacques Rousseau ( ' yu Çok severim :)
Cenevre vatandaşı büyük filozof Jean-Jacques Rousseau'ya (1712-1778)
göre de, doğal yaşamda insanlar arasında eşitlik, barış ve mutluluk vardı. Ancak zamanla özel mülkiyetin ortaya çıkmasıyla, insanlar arasındaki eşitlik bozuldu. Artık doğal yaşamda huzur kalmamıştı. Bozulan düzeni yeniden kurmak için, insanlar kendi aralarında anlaştılar. Rousseau insanların kendi aralarında yaptığı anlaşmaya, “sosyal sözleşme (contrat social)”., bu anlaşma
ile oluşan iradeye de “genel irade (volonte generale)” diyor. îşte hukuk bu genel iradenin ürünüdür.
Sayfa 246Kitabı okuyor
Biz, "Meclisin bu kuyudan haberi yok, onun için de yasak olamaz," diye cevap verince "Meclisin bu kuyudan haberi olmadigina göre, içine inmeye izin veren bir kanun da olamaz. Kanun tarafindan izin verilmemis olan her sey yasaktır” diye cevap verdiler.
Rand burada güzel bir noktaya değinmiş , insan ozunde özgür olup sonradan rızai anlasmalar ile mi sınırlar cizer yoksa insan özünden itibari ile sınırları olup rizai anlasmalar ile mi özgurluklerini belirler?
Yani pratige dokmek gerekirse , kanun koyucu neyin ozgurluk oldugunu sayip tek tek belirtir mi (insan özünde özgür değil anlayisi)
Yoksa neyin ozgurlukolmadığını sayip tek tek belirtir mi (insan ozunde ozgurdur anlayisi)
Tabii ki Rand’a göre insan , insan oluşundan dolayı özgürdür ve hakları vardır.Bu haklar hicbir olusum tarafindan kendisine bahşedilemez cunku insan olusundan dolayi dogdugundan itibaren bu haklara ve hurriyetlere sahiptir
Sayfa 16Kitabı okuyor
Sonuç :
Biz yukarıda hukuku bilinçli irade ürünü sayan görüşlerden beşerî irade görüşünü kabul ettiğimizi ve öbür görüşleri neden reddettiğimizi kısaca açıklamıştık. Kanımızca, hukukun kaynağı konusunda, hukuku beşerî irade ürünü sayan pozitivist teori, Özellikle normcu pozitivist teori doğrudur. Buna göre hukukun temeli yine hukuktur. Hukuk kuralları üst hukuk kurallarının öngördüğü organ tarafından ve bu üst kuralların tespit ettiği usûlle konulmaktadır. Ancak, yukarıda belirttiğimiz gibi, bu normativist teorinin zayıf yönü temel norm varsayımında toplanmaktadır. Kanımızca, anayasa hariç,
her hukuk kuralının kaynağı, o kuralın üstünde yer alan kuraldır. Bu kısım
itibarıyla normcu pozitivizmin açıklamasını kabul etmekteyiz. Anayasanın temeli konusunda ise, normcu pozitivizmden ayrılıyoruz. Anayasanın kaynağı, hukuk dışı usûllerle yeni bir anayasa yapma iktidarı olarak tanımlanan aslî kurucu iktidardır. Anayasa, kurucu iktidarı elinde bulunduran kişilerin iradesinin ürünüdür.
O hâlde anayasanın temeli konusunda iradeci pozitivizm kabul edilebilir. Özetle, hukukun kaynağı konusunda bizim benimsediğimiz görüş, anayasa bakımından iradeci pozitivizm, anayasa altı normlar bakımından ise normcu pozitivizmdir.
Sayfa 253Kitabı okuyor
Örf ve Âdet Kuralları (Teamüller)
Söz konusu maddelere göre hâkimin örf ve âdet kurallarını uygulayabilmesi için öncelikle kanunda o konuda hüküm bulunmaması gerekir. Dolayısıyla kanunda hüküm oldukça örf ve âdet kurallarının Türk hukukunda bir geçerliliği olamaz. Ama kanunda hüküm yok ise ve TMK m.l ve TTK m. 1’deki şartları yerine getiriyorsa örf ve âdet kuralları Türk hukukunun bir kaynağıdır ve bu durumda bu kurallar Türk normlar hiyerarşisinde anayasa altı ve yönetmelik üstü değerdedir.
Sayfa 220Kitabı okuyor
"Biz ef'âlimizin mesuliyetini müdrik Türk avukatıyız. Yaptığımız ve konuştuğumuzdan zerrece rücu ve nükûl edecek adam değiliz."
Av. Suad Tahsin TÜRK
Bir Örnek Olay:
Fransız Danıştayının 15 Şubat 1963 tarihli Association “Les Amis Chiberta ” kararına konu teşkil eden olayda, bir belediye başkanı, çıkardığı bir düzenleyici işlem ile kendi beldesinde kamp yapılması konusunu düzenlemiş ve bu arada belirli bölgelerde kamp yapılmasını yasaklamıştır. Vesayet makamı olan vali, bu düzenleyici işleme hiçbir zaman karşı çıkmamıştır. Belediye başkanınm bu düzenleyici işlemi yürürlükteyken vali, bu düzenleyici işleme aykırı olarak, belirli bir kişiye, belediye başkanının kamp yapılmasını yasakladığı bir yerde kamp yapma izni vermiştir. Valinin kamp izni kararına karşı açılan davada Fransız Danıştayı, valinin izin işlemini iptal etmiş, valinin bireysel işleminin, belediye başkanınm düzenleyici işlemine aykırı olamayacağına karar vermiştir. Fransız Danıştayının kararı doğrudur. Vali, vesayet makamı olarak, belediye başkanınm düzenleyici işlemini baştan onamayarak engelleyebilirdi. Vali baştan vesayet yetkisini kullanmadığına göre, belediye başkanınm düzenleyici işlemini hukuka uygun ve yerinde bulmuştur. Daha sonra hukuka uygun ve yerinde bulduğu düzenleyici işleme aykırı olarak bireysel işlem yapmasında hukuka aykırılık vardır.
Valiye bu imkân tanınırsa, vali kanunla öngörülmemiş yeni bir vesayet yetkisine kavuşmuş olur. Kaldı ki, valinin genelde karşı çıkmadığı düzenleyici işleme aykırı bir şekilde bazı kişilere özel izinler vermesinin altında pek muhtemelen eşitlik ilkesine aykırı bir şekilde kayırmacılık düşünceleri yatar.
Sayfa 233Kitabı okuyor
c. GENEL İRADE VEYA TOPLUMSAL SÖZLEŞME KURAMI
Bu kuram Thomas Hobbes, John Locke ve Jean-Jacques Rousseau tarafından savunulmuştur. Bu yazarlar arasında biraz sonra kısaca göreceğimiz farklılıklar olmakla birlikte, hukukun kökeni ve oluşumu konusunda teorileri esas itibarıyla birbirine benzer.
Sayfa 245Kitabı okuyor