Aynı ilke Anayasamızın 38’nci maddesinin ilk fıkrasında “kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza
verilemez” denerek de hükme bağlanmıştır.
Ayrıca belirtelim ki, bu ilke öylesine önemlidir ki, Anayasamızın 15’inci maddesine göre savaş ve olağanüstü hâllerde dahi “suç ve cezalar geçmişe yürütülemez”.
Sayfa 292Kitabı okuyor
Diğer bir ifadeyle, eski kanun zamanında elde edilmiş hakların yeni kanun zamanında da sürmesine “kazanılmış hak” denir. Kazanılmış hak, bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında, kişilerin o kurala uygun olarak bütün sonuçlarıyla elde ettikleri hakları ifade eder.
Sayfa 289Kitabı okuyor
Kanunların geçmişe uygulanmaması ilkesinin çeşitli sebepleri vardır.Bu sebeplerden birincisi, “hukuk güvenliği ilkesi (legal security, certainty and predictability ofthe /uw)”dir. Bu şu anlama gelir: Eğer kanunlar geçmişe uygulanırsa kimse kendini güvende hissedemez. Bugün yaptığımız ve suç olmayan şeyler, yarın suç hâline getirilirse ve bugün yaptığımız şeylere yarın çıkarılacak kanuna göre ceza verilirse, yarın çıkarılacak kanunu bugünden bilmediğimize göre, davranışlarımızı nasıl düzenleyebiliriz?
Sayfa 288Kitabı okuyor
A.KURAL: KANUNLARIN GEÇMİŞE UYGULANMAMASI İLKESİ
Kanunlar kural olarak yürürlüğe girdikten sonra uygulanabilir. Dolayısıyla bir kanun, yürürlüğe girdiği tarihten önceki olaylara kural olarak uygulanamaz. Buna “kanunların geçmişe uygulanmaması (kanunların makable şamil olmaması) ilkesi (principle ofnon-retroactivity oflaws)” denmektedir.
Bu ilkenin temelinde, hukuk güvenliği ilkesi yatmaktadır.
Sayfa 288Kitabı okuyor
Zira Latince “ubî lex voluit dixit, ubi noluit tacuit (kanun istediği zaman söyler; istemediği zaman ise susar)” ilkesinin dile getirdiği gibi kanun, bir konuyu daha ayrıntılı olarak düzenlemek isterse, bunu yapar; eğer daha ayrıntılı olarak düzenlemek istemiyorsa susar. Yani kanun
koyucu koyduğu kurala istisna getirmek isteseydi, bunu açıkça yapardı. Bunu yapmamış ise, bundan koyduğu genel kurala istisna getirmek istemediği sonucu çıkar. Kanun koyucunun yapmak istemediği bir şeyi, yorumcunun yapmaya yetkisi yoktur. Dolayısıyla kimse birtakım ihtiyaçlardan bahsederek kanun koyucunun getirmediği bir istisnayı getiremez.
Sayfa 283Kitabı okuyor
“Kanunlar, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ve yönetmelikler İle diğer düzenlemeler, ayrıca bir yürürlük tarihi belirtilmemiş ise Resmî Gazete’de yayımlandığı gün yürürlüğe girer”.
Sayfa 277Kitabı okuyor
Temyiz ilâmında, usuldür biliriz, kısa konuşulmak gerekir. Fakat bu kaideyi biraz tadil ve ıslah ederek ve hattâ lazımsa ihlâl ederek namına icrayı kaza ve adalet ettiğiniz Türk Milletine kâfi derecede hitab ediniz. Alemi maneviyette teselli ve huzura kavuşmak için milletin son ümidi sizlerdedir.
"Biz ef'âlimizin mesuliyetini müdrik Türk avukatıyız. Yaptığımız ve konuştuğumuzdan zerrece rücu ve nükûl edecek adam değiliz."
Av. Suad Tahsin TÜRK
Emredici hukuk kurallarına birkaç örnek daha verelim:
MedenîKanun, m. 124: “Erkek veya kadın on yedi yaşını doldurmadıkça etmedikçe
evlenemez”.
Medenî Kanun, m.47/2: “Amacı hukuka veya ahlâka aykırı olan kişi ve mal toplulukları tüzel kişilik kazanamaz”.
Sayfa 268Kitabı okuyor
Hukuk kuralları nitelikleri bakımından dörde ayrılmaktadır:
Emredici,
tamamlayıcı,
yorumlayıcı,
tanımlayıcı hukuk kuralları.
Sayfa 268Kitabı okuyor
Hukuk Derslerini Öğrenmek...
Aynı bakış açısı Institutiones’in birinci kitabının ilk başlığının ikinci paragrafında da şu şekilde açıklanır:
"Hukukun öğretilmesinde en uygun yol, konuları önce açık ve basit bir şekilde (si primo levi ac simplici) açıklamak, sonra da her bir konuyu ayrıntılarıyla ve tam olarak (post deinde diligentissima atque exactissima interpretatione singula) incelemektir. Yok eğer henüz acemi ve bilgisiz olan Öğrencinin beynini daha başlangıçta pek çok şeyle doldurmaya (ob
initio rudem adhuc et infirmum animum studiosi multitudine ac varietate rerum oneraverimus) kalkarsak, şu iki şeyden biri olur (duorum alterum aut)-. Ya öğrenci hukuk eğitimin den kaçar (desertorem studiorum); ya da normalde kolay bir yoldan (ad quod leniore via) daha çabuk ulaşabileceği bir noktaya ancak çok büyük bir emekle (cam magno labors eiııs) ve çoğunlukla da kendine güvenini yitirdikten (saepe etiam cıım diffidentid) sonra ulaşır''
Sayfa 260Kitabı okuyor
Sonuç :
Biz yukarıda hukuku bilinçli irade ürünü sayan görüşlerden beşerî irade görüşünü kabul ettiğimizi ve öbür görüşleri neden reddettiğimizi kısaca açıklamıştık. Kanımızca, hukukun kaynağı konusunda, hukuku beşerî irade ürünü sayan pozitivist teori, Özellikle normcu pozitivist teori doğrudur. Buna göre hukukun temeli yine hukuktur. Hukuk kuralları üst hukuk kurallarının öngördüğü organ tarafından ve bu üst kuralların tespit ettiği usûlle konulmaktadır. Ancak, yukarıda belirttiğimiz gibi, bu normativist teorinin zayıf yönü temel norm varsayımında toplanmaktadır. Kanımızca, anayasa hariç,
her hukuk kuralının kaynağı, o kuralın üstünde yer alan kuraldır. Bu kısım
itibarıyla normcu pozitivizmin açıklamasını kabul etmekteyiz. Anayasanın temeli konusunda ise, normcu pozitivizmden ayrılıyoruz. Anayasanın kaynağı, hukuk dışı usûllerle yeni bir anayasa yapma iktidarı olarak tanımlanan aslî kurucu iktidardır. Anayasa, kurucu iktidarı elinde bulunduran kişilerin iradesinin ürünüdür.
O hâlde anayasanın temeli konusunda iradeci pozitivizm kabul edilebilir. Özetle, hukukun kaynağı konusunda bizim benimsediğimiz görüş, anayasa bakımından iradeci pozitivizm, anayasa altı normlar bakımından ise normcu pozitivizmdir.
Sayfa 253Kitabı okuyor
Aklî tabiî hukukun en önemli temsilcisi Hollandalı Hugo Grotius (Huig der Groot) (1583-1645)’tur. En önemli eseri De jure belli et pads (Savaş ve Barış Hukuku)’tir. Yazara göre, insanlarda akla göre yaşama içgüdüsü vardır. İşte bu içgüdü, hukukun kaynağıdır. Grotius'a göre, bütün insanlığı kapsayan ve değişmez birtakım tabiî hukuk kuralları vardır. Bu hukuk kurallarının a priori varlığı, insanların “aklî tabiatf’ndan kaynaklanır. İnsan, akimın doğası gereği, iyiyi ve kötüyü ayırt edebilir. Hukuk, işte insan aklının böyle bir emridir
Sayfa 249Kitabı okuyor
A. TABİÎ HUKUK KURAMI
Birinci yol izlenerek, tabiî hukuku, ilk çağda insan tabiatından kaynaklanan hukuk; ortaçağda tanrısal iradeden kaynaklanan hukuk; yeni çağda ise insan aklından kaynaklanan hukuk olarak tanımlayabiliriz.
İkinci yolu izleyerek ise tabiî hukuku, İnsanî, İlahî veya aklî tabiattan kaynaklanan hukuk olarak tarif edebiliriz.
Sayfa 247Kitabı okuyor
3. Jean-Jacques Rousseau ( ' yu Çok severim :)
Cenevre vatandaşı büyük filozof Jean-Jacques Rousseau'ya (1712-1778)
göre de, doğal yaşamda insanlar arasında eşitlik, barış ve mutluluk vardı. Ancak zamanla özel mülkiyetin ortaya çıkmasıyla, insanlar arasındaki eşitlik bozuldu. Artık doğal yaşamda huzur kalmamıştı. Bozulan düzeni yeniden kurmak için, insanlar kendi aralarında anlaştılar. Rousseau insanların kendi aralarında yaptığı anlaşmaya, “sosyal sözleşme (contrat social)”., bu anlaşma
ile oluşan iradeye de “genel irade (volonte generale)” diyor. îşte hukuk bu genel iradenin ürünüdür.
Sayfa 246Kitabı okuyor