"Biz ef'âlimizin mesuliyetini müdrik Türk avukatıyız. Yaptığımız ve konuştuğumuzdan zerrece rücu ve nükûl edecek adam değiliz."
Av. Suad Tahsin TÜRK
Emredici hukuk kurallarına birkaç örnek daha verelim:
MedenîKanun, m. 124: “Erkek veya kadın on yedi yaşını doldurmadıkça etmedikçe
evlenemez”.
Medenî Kanun, m.47/2: “Amacı hukuka veya ahlâka aykırı olan kişi ve mal toplulukları tüzel kişilik kazanamaz”.
Sayfa 268Kitabı okuyor
Hukuk kuralları nitelikleri bakımından dörde ayrılmaktadır:
Emredici,
tamamlayıcı,
yorumlayıcı,
tanımlayıcı hukuk kuralları.
Sayfa 268Kitabı okuyor
Hukuk Derslerini Öğrenmek...
Aynı bakış açısı Institutiones’in birinci kitabının ilk başlığının ikinci paragrafında da şu şekilde açıklanır:
"Hukukun öğretilmesinde en uygun yol, konuları önce açık ve basit bir şekilde (si primo levi ac simplici) açıklamak, sonra da her bir konuyu ayrıntılarıyla ve tam olarak (post deinde diligentissima atque exactissima interpretatione singula) incelemektir. Yok eğer henüz acemi ve bilgisiz olan Öğrencinin beynini daha başlangıçta pek çok şeyle doldurmaya (ob
initio rudem adhuc et infirmum animum studiosi multitudine ac varietate rerum oneraverimus) kalkarsak, şu iki şeyden biri olur (duorum alterum aut)-. Ya öğrenci hukuk eğitimin den kaçar (desertorem studiorum); ya da normalde kolay bir yoldan (ad quod leniore via) daha çabuk ulaşabileceği bir noktaya ancak çok büyük bir emekle (cam magno labors eiııs) ve çoğunlukla da kendine güvenini yitirdikten (saepe etiam cıım diffidentid) sonra ulaşır''
Sayfa 260Kitabı okuyor
Sonuç :
Biz yukarıda hukuku bilinçli irade ürünü sayan görüşlerden beşerî irade görüşünü kabul ettiğimizi ve öbür görüşleri neden reddettiğimizi kısaca açıklamıştık. Kanımızca, hukukun kaynağı konusunda, hukuku beşerî irade ürünü sayan pozitivist teori, Özellikle normcu pozitivist teori doğrudur. Buna göre hukukun temeli yine hukuktur. Hukuk kuralları üst hukuk kurallarının öngördüğü organ tarafından ve bu üst kuralların tespit ettiği usûlle konulmaktadır. Ancak, yukarıda belirttiğimiz gibi, bu normativist teorinin zayıf yönü temel norm varsayımında toplanmaktadır. Kanımızca, anayasa hariç,
her hukuk kuralının kaynağı, o kuralın üstünde yer alan kuraldır. Bu kısım
itibarıyla normcu pozitivizmin açıklamasını kabul etmekteyiz. Anayasanın temeli konusunda ise, normcu pozitivizmden ayrılıyoruz. Anayasanın kaynağı, hukuk dışı usûllerle yeni bir anayasa yapma iktidarı olarak tanımlanan aslî kurucu iktidardır. Anayasa, kurucu iktidarı elinde bulunduran kişilerin iradesinin ürünüdür.
O hâlde anayasanın temeli konusunda iradeci pozitivizm kabul edilebilir. Özetle, hukukun kaynağı konusunda bizim benimsediğimiz görüş, anayasa bakımından iradeci pozitivizm, anayasa altı normlar bakımından ise normcu pozitivizmdir.
Sayfa 253Kitabı okuyor
Aklî tabiî hukukun en önemli temsilcisi Hollandalı Hugo Grotius (Huig der Groot) (1583-1645)’tur. En önemli eseri De jure belli et pads (Savaş ve Barış Hukuku)’tir. Yazara göre, insanlarda akla göre yaşama içgüdüsü vardır. İşte bu içgüdü, hukukun kaynağıdır. Grotius'a göre, bütün insanlığı kapsayan ve değişmez birtakım tabiî hukuk kuralları vardır. Bu hukuk kurallarının a priori varlığı, insanların “aklî tabiatf’ndan kaynaklanır. İnsan, akimın doğası gereği, iyiyi ve kötüyü ayırt edebilir. Hukuk, işte insan aklının böyle bir emridir
Sayfa 249Kitabı okuyor
A. TABİÎ HUKUK KURAMI
Birinci yol izlenerek, tabiî hukuku, ilk çağda insan tabiatından kaynaklanan hukuk; ortaçağda tanrısal iradeden kaynaklanan hukuk; yeni çağda ise insan aklından kaynaklanan hukuk olarak tanımlayabiliriz.
İkinci yolu izleyerek ise tabiî hukuku, İnsanî, İlahî veya aklî tabiattan kaynaklanan hukuk olarak tarif edebiliriz.
Sayfa 247Kitabı okuyor
3. Jean-Jacques Rousseau ( ' yu Çok severim :)
Cenevre vatandaşı büyük filozof Jean-Jacques Rousseau'ya (1712-1778)
göre de, doğal yaşamda insanlar arasında eşitlik, barış ve mutluluk vardı. Ancak zamanla özel mülkiyetin ortaya çıkmasıyla, insanlar arasındaki eşitlik bozuldu. Artık doğal yaşamda huzur kalmamıştı. Bozulan düzeni yeniden kurmak için, insanlar kendi aralarında anlaştılar. Rousseau insanların kendi aralarında yaptığı anlaşmaya, “sosyal sözleşme (contrat social)”., bu anlaşma
ile oluşan iradeye de “genel irade (volonte generale)” diyor. îşte hukuk bu genel iradenin ürünüdür.
Sayfa 246Kitabı okuyor
c. GENEL İRADE VEYA TOPLUMSAL SÖZLEŞME KURAMI
Bu kuram Thomas Hobbes, John Locke ve Jean-Jacques Rousseau tarafından savunulmuştur. Bu yazarlar arasında biraz sonra kısaca göreceğimiz farklılıklar olmakla birlikte, hukukun kökeni ve oluşumu konusunda teorileri esas itibarıyla birbirine benzer.
Sayfa 245Kitabı okuyor
Anayasa Mahkemesi başaramamıştır !..
Bir Örnek:
Yukarıdaki üç nolu ilke (“üst basamakta yer alan norma, alt basamaktaki bir norm ile istisna getirilemez” ilkesi), Türkiye’de 19 Ocak 2012 tarih ve 6271 sayılınCumhurbaşkanı Seçimi Kanunuyla ihlâl edilmiştir. Zira bu Kanunun geçici birinci maddesinde “Onbirinci Cumhurbaşkanınınngörev süresi yedi yıldır” denerek Anayasamızın 101’inci maddesinde bulunan "‘Cumhurbaşkanının görev süresi beş yıldır” hükmüne istisna getirilmiştir. Oysa yukarıda açıklandığı gibi, Anayasa normlar hiyerarşisinde kanunların üstünde yer almaktadır ve normlar hiyerarşisinde üst basamaktaki normla konulmuş bir hükme alt basamaktaki normla istisna getirilemez. Anayasa hükmüne kanunla istisna getiren bu hükmün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmış, ama ne yazık ki, Anayasa Mahkemesi, 15 Haziran 2012 tarih ve E.2012/30, K.2012/96 sayılı kararıyla 6271 sayılı Kanunun bu hükmünün Anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. Anayasa
Mahkemesinin bu kararı, yukarıda gördüğümüz üçüncü ilkeye (“üst basamakta yer alan norma, alt basamaktaki bir norm ile istisna getirilemez” ilkesine) ve dolayısıyla normlar hiyerarşisine aykırıdır. Görüldüğü gibi çok basit bir ilkeyi Anayasa Mahkemesi gibi ülkemizin en yüksek mahkemesi uygulamayı başaramamıştır.
Sayfa 237Kitabı okuyor
Bir Örnek Olay:
Fransız Danıştayının 15 Şubat 1963 tarihli Association “Les Amis Chiberta ” kararına konu teşkil eden olayda, bir belediye başkanı, çıkardığı bir düzenleyici işlem ile kendi beldesinde kamp yapılması konusunu düzenlemiş ve bu arada belirli bölgelerde kamp yapılmasını yasaklamıştır. Vesayet makamı olan vali, bu düzenleyici işleme hiçbir zaman karşı çıkmamıştır. Belediye başkanınm bu düzenleyici işlemi yürürlükteyken vali, bu düzenleyici işleme aykırı olarak, belirli bir kişiye, belediye başkanının kamp yapılmasını yasakladığı bir yerde kamp yapma izni vermiştir. Valinin kamp izni kararına karşı açılan davada Fransız Danıştayı, valinin izin işlemini iptal etmiş, valinin bireysel işleminin, belediye başkanınm düzenleyici işlemine aykırı olamayacağına karar vermiştir. Fransız Danıştayının kararı doğrudur. Vali, vesayet makamı olarak, belediye başkanınm düzenleyici işlemini baştan onamayarak engelleyebilirdi. Vali baştan vesayet yetkisini kullanmadığına göre, belediye başkanınm düzenleyici işlemini hukuka uygun ve yerinde bulmuştur. Daha sonra hukuka uygun ve yerinde bulduğu düzenleyici işleme aykırı olarak bireysel işlem yapmasında hukuka aykırılık vardır.
Valiye bu imkân tanınırsa, vali kanunla öngörülmemiş yeni bir vesayet yetkisine kavuşmuş olur. Kaldı ki, valinin genelde karşı çıkmadığı düzenleyici işleme aykırı bir şekilde bazı kişilere özel izinler vermesinin altında pek muhtemelen eşitlik ilkesine aykırı bir şekilde kayırmacılık düşünceleri yatar.
Sayfa 233Kitabı okuyor
Abdullah Rıza Ergüven'in Yargılanması
" ... Aydınlanma Fikir ve Düşünce Cereyanının doğurduğu Rasyonalizm, Metaryalizm ve Pozitivizme dayalı görüşleri... Anadolu Türk halkına telkinlerde bulunmakta... Anadolu insanını uyandırmakta... Devlet-Millet bütünlüğünü sarsıcı... Allah'a, dine, peygamberlere, kitaplara tecavüzü... "
(Karayıkımcıların Abdullah Rıza Ergüven üzerine İst. 2. Asliye Ceza Yargılığı'na suçlama raporundan. 24.4.1996)
Sayfa 179 - Demek ki ortada uyutma eylemi var ki uyandırmayla suçlanıyor.Kitabı okudu
Örf ve Âdet Kuralları (Teamüller)
Söz konusu maddelere göre hâkimin örf ve âdet kurallarını uygulayabilmesi için öncelikle kanunda o konuda hüküm bulunmaması gerekir. Dolayısıyla kanunda hüküm oldukça örf ve âdet kurallarının Türk hukukunda bir geçerliliği olamaz. Ama kanunda hüküm yok ise ve TMK m.l ve TTK m. 1’deki şartları yerine getiriyorsa örf ve âdet kuralları Türk hukukunun bir kaynağıdır ve bu durumda bu kurallar Türk normlar hiyerarşisinde anayasa altı ve yönetmelik üstü değerdedir.
Sayfa 220Kitabı okuyor