Miraç Buğra Tokaç
@tokac
Şu anda okuduğu kitaplar
Maslahata karşı hukukçuların çekingenliğinin sebebi, maslahat adı altında maslahat-ı merdûdeyi yaymak isteyenlerden çıkabileceği endişesidir. Nitekim evvelce Hanbeli mezhebine mensup olan Necmeddin et-Tüfi (716/1312), kitap, sünnet ve icma ile såbit bir hukukî hükmün, maslahata ters görülmesi halinde terkedileceğini bildirmiştir ki bu şâz (marjinal) fikri İslâm hukukçularınca reddedilmiştir. Çünki İslâm hukukçuları, hiç bir nass ve dolayısıyla icma'nın maslahat prensibine aykırı olamayacağını kabul eder. İmam Gazāli, nass karşısında maslahata itibar edilirse; İslâm hukukunun bütün hükümlerinin değiştirilmesi läzım gelir, diyor. Çünki şerî hükümlerin çoğunun maksadını kesin olarak tesbit etmek mümkün değildir.
İslâm dünyasındaki modern cereyanlardan tarihiyye (tarihselcilik, historicism), Tüfi'nin takipçisi olarak, 'makâsidü'ş-şeria'ya (nassların maksatlarına) bakılarak zamanla ihmal edilebileceğini ileri sürmüştür. Fazlurrahman'ın temsil ettiği bu cereyan, meselā zinâ suçunun 100 celde ile cezalandırılmasındaki maksat, bugün başka bir şekilde yerine gelebiliyorsa, bu âyet ihmal edilerek yeni ceza verilebilir görüşündedir. Bunun daha da marjinali mesela kurbandan maksat fakirlere et temini olduğuna göre, bugün kurban kesmeyip, para vermek de ayı maksadı görür, diyebilmektedir. Bu görüşler, şerî prensiplere tamamen aykırıdır.
Maslahat meselesine fıkıh kitaplarındaki tipik bir misal şudur: Düşman, müslümanların üzerine taarruz etmiş ve bir takım müslüman esirleri de siper yapmıştır. Bunlar üzerine atış yapılmadığı takdirde, ülkenin düşman eline geçeceği kat'î ise, düşmana niyet ederek atış yapılır. Bunda maslahat vardır. Halbuki suçsuz bir müslümanın katli câiz değildir. Buradaki maslahat-ı mürsele, hem kat'î, hem küllî ve hem de zarurîdir. Çünki eğer bu müslüman esirler ölmesin diye atış yapılmadığı takdirde, bu sefer düşman memleketi işgal edecek, ülke halkıyla beraber neticede bu esirleri de öldürecektir. Ama meselâ düşman bir kalede bulunup bu kalede bir müslüman esiri siper yapsa bu kalenin alınması zarurî olmadığı için o esiri öldürmek maslahat değildir. Yine bir başka misal de, batmak üzere olan bir gemide yolculardan birini denize atmakla geminin yükünün hafifleyeceği ve batmayacağı, böylece diğerlerinin kurtulacağı kesin olarak bilinse bile buna cevaz verilemez. Çünki yolcuların kurtulmasındaki maslahat küllî değildir. Yine kezâ açlıktan ölmek üzere olan bir topluluk içlerinden birini yemek üzere kur'a çekseler, umumî maslahat bulunmadığı için câiz değildir.
Fer'i Delil ÖrfDin İslam
İşte örfün delil olarak kabulü ve örf ile sabit olan hükümlerin bu örfler değiştikçe değişmesine imkân veren prensip, İslâm hukukunun dinamizmini temin eden en mühim âmildir. Nassa müstehid hükümler zamanla değişmemektedir. Ancak değişmeyen küllî hüküm olup, bu hükmün hâdiselere tatbiki zamanla değişebilir. Nitekim ictihad müessesesinin kabulü buna imkân vermektedir. Bir başka deyişle teâmül ile nass tahsis edilir[yani nassa istisna getirilir] veya kıyas terkolunur.
İstihsan üç mezhebde de delil olup; Şâfi'î mezhebinde değildir. Hatta İmam Şafi'î bunu reddetmek için İslâm hukuk metodolojisine dair yazmış olduğu Risâle adlı kitabında uzun bir bahis kaleme almıştır. Buna rağmen, bilhassa sonraki Şafi'î hukukçularının istihsana çokça müracaat etmişlerdir. Bu da İmam Şâfi'î'nin keyfi maksadlarla yapılan ve istihsana benzeyen tatbikata muhalif olduğunu göstermektedir. İslâm hukukçuları, bilhassa Hanefiler istihsanı neredeyse kıyastan daha çok kullanmışlar ve buna doğrudan istihsan adını vermekten kaçınarak, yerine göre, "örf yoluyla istihsan", "zarûret yoluyla istihsan" veya "maslahat yoluyla istihsan" demeyi tercih etmişlerdir. Bu sebepledir ki, örf, maslahat, zarűret, sedd-i zerâyi', umumî belvå gibi deliller, Hanefî mezhebinde müstakil delil olmaktan ziyade, istihsan serlevhası altında hükümlere esas teşkil eder.
"Sizlerden biri, müslümanlar hakkında, gadab hâlinde (öfkeli iken) hüküm vermesin!" meâlindeki hadîs-i şerife kıyasen, kâdıların hasta, aç ve yorgun iken, çok sıcak veya soğukta karar vermeleri men edilmiştir. Çünki, gadab hâlinde bulunmak, nasıl hükmün âdil olup olmamasına tesir ederse; hastalık, açlık, yorgunluk, sıcak ve soğuk da böyle tesir eder.